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把握時代脈搏完善著作權法
國家版權局著作權法修訂專家委員會第3次會議日前在京召開。截至5月10日，國家版權局共收到社會各界關于草案的意見和建議共1560份，涉及草案88個條款中的81個條款，只有7個條款未提出不同意見。下一步，國家版權局將根據(jù)社會各界的意見以及專家委員會的建議進一步完善草案，爭取于6月初再次公布修改草案向社會征求意見。
本次著作權法修訂屬于主動修訂，外無國際壓力，內無政治任務，時間上非常從容，可以進行充分思考和論證。但筆者認為，從本次征求意見稿的出臺時間以及主導本次修改的官方意見看，多少顯得有些倉促，這非常不利于修訂工作的開展。如果說本次修法的目標是要將著作權法修訂成一部結構合理、邏輯嚴密、權利義務平衡、能夠真正回應信息化和網絡化時代需要的法律，還有一段很長的路要走。
問題
與現(xiàn)行著作權法相比，征求意見稿雖有較大完善和進步，但在法律名稱、篇章結構、體例安排、著作權客體界定、權利歸屬、權利限制、權利集體管理及權利保護方面仍有很多缺陷。
征求意見稿的篇章結構和體例安排明顯借鑒了德國等著作權法的做法，區(qū)分了著作權和鄰接權。既是如此，整部法律的名稱就應稱為“中華人民共和國著作權和鄰接權法”，其他各章節(jié)也應做相應調整。
篇章結構、體例的具體問題主要有，征求意見稿通篇沒有使用鄰接權而使用了相關權的用法，而我國無論是學說界還是實務界，普遍接受了鄰接權的用法，因此不宜使用多少顯得有些陌生的相關權用法。
總則第三條僅僅對各種作品進行了界定，未對其他重要概念進行界定，并且規(guī)定了不屬于總則內容的著作權自動產生原則，對鄰接權進行解釋并規(guī)定鄰接權產生時間也不合適。著作權和鄰接權登記制度，著作權的保護客體、不適用著作權法進行保護的客體也不宜放在總則部分。
另外，第十九條屬于對著作權的限制、第二十條屬于著作權的保護，不是著作權歸屬當中的內容。
在著作權客體方面，筆者認為，征求意見稿第三條第二款第八項將實用藝術作品單列為一種作品進行保護，并不妥當。按照《伯爾尼公約》第二條第七款規(guī)定，實用藝術作品要受到著作權法保護，必須構成“藝術作品”，而一旦構成了“藝術作品”，則其完全可以受到美術作品的保護，因而沒有必要將其獨立出來單列，否則將造成美術作品和實用藝術作品無法區(qū)別的實踐難題。
征求意見稿第十七條沒有規(guī)定在著作權約定歸單位的情況下，職工的利益應該如何保護，而規(guī)定在職工和單位沒有約定或者約定不明時，職務作品著作權歸職工享有，除非是特殊類型的職務作品，單位僅僅在業(yè)務范圍內享有免費使用權，這對單位是否公平?
征求意見稿第十六條規(guī)定在著作權歸制片者時，編劇、作詞、作曲等作者對視聽作品的后續(xù)使用享有獲得報酬權，除非合同另有約定。筆者認為，這種規(guī)定對制片者明顯不合理。因為制片者在邀請編劇等作者參與創(chuàng)作時，已經支付了相當于購買除署名權以外的著作權費用，此后再允許這些作者就視聽作品的使用主張獲得報酬，這些作者相當于獲取了兩次甚至多次報酬。此外，視聽作品運作存在商業(yè)風險，如果編劇等作者只分享利潤，而不負擔任何成本和風險的話，在實踐中可能導致的后果將是在簽訂合同時，制片者會逼迫編劇等作者放棄后續(xù)獲取報酬權，從而使該條形同虛設。
征求意見稿保留了計算機程序的修改權。從德國等國家著作權法規(guī)定看，并沒有對計算機程序和一般作品的修改權進行區(qū)分，因此沒有必要再單獨規(guī)定計算機程序的修改權。關于“應當由著作權人享有的其他權利”，征求意見稿第十一條第二款為著作權人保留了一個概括性權利條款。這種做法在大陸法系國家著作權法中沒有先例，在我國專利法等其他知識產權法中也沒有類似規(guī)定。
關于合理使用，筆者認為，征求意見稿除了將《伯爾尼公約》的三步檢驗法移植到第三十九條，將計算機保護條例中有關內容移植到第四十一條、四十二條之外，幾乎沒有任何實質性變化，對現(xiàn)行著作權法中原存在的問題未做出任何修改，對當今高科技發(fā)展帶來的一系列問題幾乎未作任何回應。
關于法定許可，最大的問題有兩個。一是報刊社法定許可刪除了現(xiàn)行著作權法中作者聲明不得轉載的除外規(guī)定。在著作權集體管理不規(guī)范、尚未樹立在權利人心中的信任度的情況下，如此規(guī)定可能更加不利于著作權人權益的保護。二是征求意見稿第四十六條規(guī)定，錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。3個月時間太短，不利于首個錄音制作者收回成本，其他國家也基本沒有3個月的先例。
關于保護作品完整權的限制，征求意見稿沒有規(guī)定該權利的限制，某些情況下會過度妨礙人的行動自由，也不利于作品的利用。
征求意見稿借鑒北歐一些國家的做法，將權利集體管理對象擴大到授權信托權利人以外的人。在我國權利集體管理制度建立時間不長，管理還欠缺足夠成熟經驗，收取的費用很難或者很少公平分配到權利人手中，權利管理費使用不透明的情況下，這種規(guī)定過于超前。
征求意見稿第七十二條第一款規(guī)定賠償數(shù)額時，不宜使用“通常的權利交易費用”，而應改為“通常的許可使用費”。因為專利法、商標法中都稱為“通常的許可使用費”，著作權法應當與其保持一致。征求意見稿第七十二條第三款規(guī)定了懲罰性賠償制度，考慮我國行政和民事雙軌制保護的國情，行政處罰已經帶有懲罰性，以及行為人的賠償能力，著作權法不宜盲目照搬美國版權法的做法。
征求意見稿第七十三條規(guī)定，實施第七十三條規(guī)定侵權行為，同時破壞社會主義市場經濟秩序的，應當承擔行政責任。相比現(xiàn)行著作權法第四十八條使用的“同時損害公共利益的”概念，社會主義市場經濟秩序是一個更加大而空、更加含混不清的概念，如此規(guī)定只會賦予著作權行政管理部門更大的自由裁量權，使行為人處于更加不利的境地。
征求意見稿第七十五條參照專利法、商標法的規(guī)定，賦予了著作權行政管理部門查處違法行為時的詢問權、現(xiàn)場檢查權、查閱和復制權、查封和扣押權。此規(guī)定不符合我國體制和機制改革的方向。
建議
吸納德國、日本等國著作權法的可取之處，進行充分思考和論證，力求結構合理、邏輯嚴密、權利義務平衡，以回應信息化和網絡化時代需要。
關于法律名稱和篇章結構、體例，建議吸納德國、日本著作權法的可取之處，將法律命名為“中華人民共和國著作權和鄰接權法”，相應地將具體條文中的相關權改為鄰接權。立法目的建議修改為：本法目的在于保護著作權和鄰接權，鼓勵作品創(chuàng)作和傳播，促進文化發(fā)展。
關于作品，建議刪除建議稿第三條第二款第八項關于實用藝術品的規(guī)定，在第一章第一節(jié)對美術作品進行定義時，規(guī)定“本法所稱美術作品，包括實用藝術作品”。
著作權歸屬，建議對征求意見稿第十七條規(guī)定做如下兩點修改：一是職務作品著作權約定歸單位所有時，職工擁有報酬請求權；二是在職工和單位沒有約定或者約定不明時，職務作品著作權歸單位。建議刪除征求意見稿第十六條關于著作權歸制片者情況下，編劇、作詞、作曲等作者對視聽作品的后續(xù)使用享有獲得報酬權的規(guī)定。
關于著作權內容，刪除征求意見稿第十一條第一款第二項第十二小項關于計算機程序擁有修改權的規(guī)定，以和其他作品保護一致。刪除征求意見稿第十一條第二款“應當由著作權人享有的其他權利”，以和專利法、商標法以及世界上絕大多數(shù)國家著作權法規(guī)定保持一致，以避免給公眾造成過大威脅。
為了課堂教學的合理使用方式擴大為所有“利用行為”；規(guī)定只有“長久”設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝制才屬于合理使用行為，同時規(guī)定臨摹者、繪畫者、攝制者可以自由利用其成果；擴大視覺、聽覺障礙者合理使用的范圍；回應網絡化、數(shù)字化環(huán)境下合理使用作品的需要，具體做法可以在研究日本著作權法第四十七條之二到第四十七條之八的基礎上，結合我國具體國情作出規(guī)定。
報刊社法定許可應當保留現(xiàn)行著作權法中“作者聲明不得使用的除外”規(guī)定，錄音制作者法定許可應當自“錄音制品首次出版3年后”，以更好平衡詞曲作者、首個錄音制作者、后來的錄音制作者之間的利益關系。
增加保護作品完整權的限制，由于建筑物增建、改建、修繕或者圖案更換而進行的改變，按照作品性質以及適用目的和釋放方法不得不進行的改變，不侵害保護作品完整權；作者死亡后保護作品完整權的限制，即作者死亡后，按照行為的性質和程度、社會環(huán)境的變化以及其他因素，認為該行為不會違背作者意志時，可以對其作品進行改編。
限縮權利集體管理對象，將征求意見稿中的“著作權集體管理”改為“權利集體管理”，同時將管理對象限定為授權信托的權利人。將征求意見稿第七十二條第一款、第二款的“通常的權利交易費用”改為“通常的權利許可費”；刪除關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定；如果要保留征求意見稿第七十三條關于行政責任的規(guī)定，應限縮行政責任的范圍；關于著作權行政管理部門的執(zhí)法權，建議刪除，以符合世界大潮，并為將來修改專利法、商標法廢除管理部門的執(zhí)法權發(fā)揮示范作用。(知識產權報 作者 李揚)
12-06-04
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